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DIRETTIVA 10 FEBBRAIO 1996, n. 1703 II/4.5.1.

Disciplina dell'accesso ai documenti amministrativi secondo le leggi 7 agosto 1990 n. 241 e 8 giugno 1990 n. 142; differenze e problemi di coordinamento tra le due leggi.

1. Premessa

Sono pervenuti a questa Commissione alcuni quesiti concernenti il rapporto tra la disciplina dell'accesso dettata dalla legge 7 agosto 1990, n. 241 e quella dettata dalla legge 8 giugno 1990, n. 142.
E' inoltre pervenuta una richiesta di parere, riguardo alla necessità o meno di uno specifico interesse del richiedente per accedere ai documenti amministrativi comunali in considerazione della diversa disciplina prevista dall'art. 22, della legge 241/90 e dall' art. 7, della legge 142/90.
Trattandosi di questioni di rilevanza generale la Commissione, nella seduta del 3.10.95, ha ritenuto opportuno farne oggetto di una direttiva indirizzata a tutte le amministrazioni al fine di uniformare l'applicazione della disciplina in materia di accesso in tema di rapporti tra le leggi citate.

2. Differenze tra le due discipline

Le differenze riscontrabili tra le due leggi riguardano:
a) l'oggetto; b) i soggetti; c) i limiti; d) le modalità di esercizio del diritto di accesso.
a) L'oggetto. L'art. 22 della legge 241/90 ai riferisce ai "documenti amministrativi" di cui dà una definizione molto ampia ma comunque caratterizzata da una rappresentazione materiale del contenuto di atti; gli artt. 7, quarto comma, e 4, secondo comma, legge 142/90 si riferiscono invece agli "atti amministrativi" e alle "informazioni" (in precedenza il diritto di accesso era già previsto per gli enti locali dalla legge 27.12.1985, n.816 che all'art. 25 lo riconosceva a tutti i cittadini in relazione agli "atti" e ai "provvedimenti" dell'amministrazione).
Le due discipline coincidono in larga parte ma una differenza c'è in quanto le "informazioni" possedute dall'amministrazione esulano dalla sfera dei documenti amministrativi e quindi della L. 241/90 fino a quando non ricevono una qualche rappresentazione documentale.
b) I soggetti e la legittimazione. L'art. 22 della legge 241/90 riconosce il diritto di accesso a "chiunque vi abbia interesse per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti"; gli artt. 7, terzo e quarto comma e 4, secondo comma, della legge 142/90 prevedono invece che "tutti gli atti dell'amministrazione comunale e provinciale sono pubblici" e riconoscono la titolarità del diritto di accesso "ai cittadini singoli e associati".
La differenza è evidente: la legge 241/90 non circoscrive la titolarità del diritto di accesso ad una o più categorie di soggetti ("chiunque" può esercitarlo) tuttavia ne consente l'esercizio solo in funzione della tutela di situazioni giuridicamente rilevanti; invece la legge 142/90 circoscrive la titolarità del diritto ai "cittadini" (e non a "chiunque") ma non prevede limiti sul piano della legittimazione nel senso che i cittadini possono accedere agli atti degli enti locali per soddisfare qualunque tipo di interesse.
Entrambe le leggi prevedono quindi dei limiti soggettivi ma ben differenti: la legge 241/90 in relazione all'interesse la legge 142/90 in relazione ad uno status.

c) I limiti. La legge 241/90 prevede che l'accesso sia: 1) escluso per i documenti coperti da segreto o divieto di divulgazione altrimenti previsto dall'ordinamento; 2) escluso o differito per i documenti individuati da ciascuna amministrazione in relazione all'esigenza di salvaguardare gli interessi indicati nelle lettere a), b), c) e d) dell'art. 24; 3) escluso per gli atti preparatori nel corso della formazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione (art. 24, sesto comma); 4) differito per i documenti la cui conoscenza possa impedire o gravemente ostacolare lo svolgimento dell'azione amministrativa (art. 24, sesto comma).
La legge 142/90 prevede invece che l'accesso sia: 1) escluso per gli atti che sono "riservati per espressa indicazione di legge "; 2) differito con provvedimento motivato dal sindaco o dal presidente della provincia quando si tratta di atti la cui diffusione possa pregiudicare la riservatezza di persone, gruppi ed imprese, conformemente a quanto previsto dal regolamento dell'amministrazione locale.

d) Le modalità di esercizio. La legge 241/90 detta alcune disposizioni nell'art. 25 (l'istanza di accesso deve essere motivata, deve essere rivolta all'amministrazione che ha formato l'atto o che lo detiene stabilmente, l'esame dei documenti è gratuito, ecc., ecc.) ma per il resto demanda al potere regolamentare del Governo (D.P.R. 352/92).
La legge 142/90 non disciplina le modalità di esercizio (se non per quanto attiene al rimborso dei costi) e demanda integralmente la materia al regolamento dell'amministrazione locale.

3. Ambito di applicazione delle due leggi.

Ai sensi dell'art. 23, legge 241/90 il diritto di accesso "si esercita nei confronti delle amministrazioni dello Stato, ivi compresi le aziende autonome, gli enti pubblici ed i concessionari di pubblici servizi.
E stato sostenuto in dottrina che l'espressione "ivi compresi" (in luogo di "ivi comprese") sia riferibile non solo alle aziende autonome ma anche agli enti pubblici e che quindi la disciplina dell'accesso di cui alla legge 241/90 sarebbe applicabile solo agli enti pubblici statali e non anche agli enti locali.
Questa interpretazione é stata già esaminata da un Comitato ristretto nominato da questa Commissione nel 1993 il quale l' ha condivisa esprimendosi nel senso dell'inapplicabilità della legge 241/90 agli enti locali.
Si tratta però di una interpretazione che, "re melius perpensa", non appare condivisibile perché: 1) si basa su una lettura del testo normativo che appare discutibile (in quanto l'espressione "ivi compresi" può essere intesa nel senso di "nonché nei confronti"); 2) ai sensi dell'art. 29 le disposizioni della legge 241/90 costituiscono principi generali dell'ordinamento giuridico e "operano direttamente nei confronti delle regioni fino a quando esse non avranno legiferato in materia"; 3) dai lavori preparatori emerge che anche in tema di accesso la legge 241/90 si applica a tutti gli enti pubblici; 4) ai sensi dell'art. 2 primo comma del D.P.R. 352/92 il diritto di accesso di cui alla 241/90 "è esercitata nei confronti di tutte le pubbliche amministrazioni".
Ai sensi della legge 142/90, invece, il diritto di accesso si esercita nei confronti dei comuni e delle province. Qui non sorgono problemi interpretativi.
L'ambito di applicazione delle due leggi appare, quindi, potenzialmente coincidente perché l'accesso agli atti degli enti locali è disciplinato da entrambe.

4. Coordinamento tra le due leggi.

La legge 7 agosto 1990, n.241 è successiva alla legge 6 giugno 1990, n. 142.
Tuttavia, deve ritenersi che tra le due discipline non vi sia un rapporto di modificazione o abrogazione bensì di reciproca indipendenza ed integrazione sia perché l'art. 1, terzo comma, L.142/90 dispone che "ai sensi dell'art. 128 Cost. le leggi della Repubblica non possono introdurre deroghe ai principi della presente legge se non mediante espressa modificazione delle sue disposizioni"; sia perché "lex posterior generalis non derogat priori speciali".
Sul punto la dottrina è concorde ed in giurisprudenza si riscontra una decisione del TAR Lombardia in cui, pur parlandosi in termini di abrogazione, si perviene però ad una sostanziale integrazione delle due leggi, (sent. 6.11,92 n. 1198).
La soluzione è quindi di applicare in modo integrato le due leggi coordinandole secondo un rapporto di genere a specie nel senso che la 241/90 si applica anche agli enti locali in tutti i casi in cui non trovano applicazione le diverse disposizioni della speciale legge 142/90.Ogni differenza tra le due leggi ha però i suoi problemi di coordinamento che devono essere affrontati singolarmente.
a) L'oggetto
Le due normative sono in larga parte coincidenti stante il principio di documentalità della p.a.. Comunque la 142/90, mediante l'accesso anche alle informazioni non ancora trasfuse in documenti, non fa che anticipare la conoscenza dell'azione amministrativa degli enti locali rispetto alla legge 241/90 secondo la quale il diritto di accesso ha ad oggetto i documenti amministrativi e non anche le informazioni.
b) I soggetti
II problema riguarda l'interpretazione del termine "cittadini" utilizzato nella legge 142/90 in luogo della parola "chiunque" che compare nella legge 241/90.
Le possibili soluzioni interpretative sono tre: 1) il termine è utilizzato in senso atecnico, in contrapposizione a pubblica amministrazione, quindi si riferisce a tutti i soggetti e non solo a chi possiede lo status di cittadino secondo il nostro ordinamento; 2) il termine è utilizzato nel senso tecnico di cittadini italiani, quindi la legge 142/90 non si applica agli stranieri e agli apolidi; 3) il termine è usato nel senso tecnico di cittadini residenti nella provincia e nel comune di cui si tratta, quindi la 142/90 non si applica agli stranieri, agli apolidi e ai cittadini residenti in un comune o in una provincia diversi da quelli a cui è rivolta l'istanza di accesso.
Esclusa la soluzione sub 1) perché contraria alla lettera della legge (e i lavori preparatori della legge 241/90 lo confermano in quanto il termine "cittadini" fu sostituito con "chiunque" proprio per non limitare la titolarità del diritto) non resta che scegliere tra la seconda e la terza ipotesi interpretativa entrambe sostenute in dottrina (per la seconda: v. Balboni E. (a cura di), Uno statuto per l'autonomia, Milano 1991, p. 29; per la terza: Franco I, Trasparenza, motivazione e responsabilità; partecipazione e diritto di accesso nella legge 241/90. Rapporti con precedenti normative, in Foro Amministrativo 1992, p. 1282).
Si ritiene di dover propendere per la terza soluzione interpretativa in quanto la ratio di un diritto di accesso "più forte" sugli atti degli enti locali è data dalla appartenenza alla comunità locale e dalla conseguente esigenza di controllo sulla gestione amministrativa degli interessi che coinvolgono solo gli appartenenti a quella comunità i quali quindi non sono tenuti a motivare la richiesta di accesso con l'esigenza di tutelare una situazione giuridicamente rilevante.
In altri termini è solo l'appartenenza alla comunità locale (che si ha con la residenza nel relativo territorio comunale o provinciale) a giustificare una disciplina speciale la quale altrimenti non avrebbe ragion d'essere in quanto la mera cittadinanza italiana di per sé non appare sufficiente per attribuire una posizione differenziata ai fini dell'accesso indistintamente presso tutti i comuni e le province d'Italia.
D'altra parte tale soluzione non sarebbe in contrasto con gli artt. 3 e 24 Cost. in quanto il cittadino residente in un Comune che abbia interesse a conoscere un documento di un altro Comune ben potrebbe far valere (come "chiunque") il suo interesse giuridicamente rilevante ai sensi dell'art. 22, legge 241/90.
Invece, seguendo la soluzione sub 2) sarebbe difficile giustificare il diverso trattamento riservato, da un lato, allo straniero e all'apolide, dall'altro, al cittadino residente in un comune diverso e magari molto distante da quello a cui è rivolta la domanda di accesso.
Deve ritenersi, quindi, che la legge 142/90 si applica esclusivamente alle istanze di accesso presentate dai cittadini residenti nella provincia o nel comune che ha emanato o che detiene stabilmente il documento amministrativo oggetto di esame mentre in tutti gli altri casi l'accesso è disciplinato dalla legge 241/90.
c) I limiti
L'art. 7, terzo comma, L. 142/90 contiene una formula ("tutti gli atti dell'amministrazione comunale e provinciale sono pubblici, ad eccezione ti quelli riservati per espressa indicazione di legge ") che consente di applicare tutte le ipotesi di esclusione e di differimento previste dalla L. 241/90 anche ai casi di accesso disciplinati dalla L. 142/90.
d) Le modalità di esercizio
La materia è prevalentemente demandata alla normativa regolamentare. Le disposizioni dettate direttamente dalla legge 241/90 all'art. 25 riguardo alle modalità di esercizio si applicano anche all'accesso disciplinato dalla legge 142/90 ed eccezione dell'onere di motivazione e della disciplina dei costi.
Sull'onere di motivazione va ricordato che per accedere ai documenti ed alle informazioni degli enti locali non è necessario addurre alcun interesse da parte dei cittadini residenti contrariamente a quanto previsto dall'art. 22, legge 241/90 che, riconoscendo il diritto di accesso "per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti", comporta necessariamente un'adeguata motivazione dell'istanza di accesso.
Sui costi le due leggi si diversificano: 1) l'art 25, legge 241/90 dispone "L'esame dei documenti è gratuito. Il rilascio di copia è subordinato soltanto al rimborso del costo di riproduzione, salve le disposizioni vigenti in materia di bollo, nonché i diritti di ricerca e di visura"; 2) l'art. 7, della legge 142/90, invece, prevede "il regolamento assicura ai cittadini singoli e associati, il diritto di accesso agli atti amministrativi e disciplina il rilascio di copie di atti previo pagamento dei soli costi ".
Pertanto: 1) ai sensi della legge 241/90 l'accesso è subordinato al pagamento del solo costo di riproduzione e dei diritti di ricerca e visura; 2) ai sensi della legge 142/90 il pagamento dell'accesso deve essere disciplinato nel regolamento comunale e provinciale con riferimento ai "soli costi", quindi a tutte le spese vive sopportate dall'amministrazione locale e non solo alle spese ci riproduzione.
Tale diversa disciplina trova la sua "ratio" nella differente legittimazione prevista dalle due leggi. Infatti ad una legittimazione più ampia prevista dalla legge 142/90 - pari al possesso dello status di cittadino residente nel comune o nella provincia - corrisponde un maggiore onere per l'amministrazione e quindi un accesso più costoso rispetto a quello previsto dalla legge 241/90 per coloro che esercitano il diritto di accesso esclusivamente a tutela di una situazione giuridicamente rilevante.
Tuttavia nell'ambito della legge 142/90 il pagamento dell'accesso dovrà essere disciplinato nei regolamenti locali con esclusivo riferimento al rimborso delle spese vive da calcolarsi con particolare moderazione onde evitare il più possibile che l'esercizio del diritto di accesso possa essere condizionato da implicazioni di carattere economico.

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