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DIRETTIVA 26 MARZO 1997, n. 4541/II/4.5.1.2

Differimento dell'accesso ai documenti amministrativi.

1. Nell'esame di numerosi schemi di regolamento sull'individuazione delle categorie di documenti sottratti all'accesso questa Commissione ha affrontato il problema della disciplina regolamentare del differimento dell'accesso ai documenti amministrativi sotto il seguente profilo: se le singole amministrazioni in sede di adozione del regolamento di cui all'art. 24, comma 4, legge 241/90 devono indicare in modo tassativo, e non meramente esemplificativo, non solo i documenti sottratti all'accesso a tempo indeterminato ma anche quelli sottratti all'accesso a tempo determinato, ovvero i c.d. casi di differimento.
In altri termini si è trattato di stabilire se il principio generale di accessibilità di tutti i documenti amministrativi, salvi i casi di inaccessibilità espressamente previsti dalla legge o dai regolamenti delle singole amministrazioni, comporta che non solo i casi di esclusione a tempo indeterminato ma anche quelli di mero differimento dell'accesso debbano essere tassativamente previsti con norma regolamentare.
Trattandosi di una questione di massima che assume particolare rilevanza nella disciplina del diritto di accesso si ritiene opportuno, nell'esercizio del potere di vigilanza che l'art. 27 della legge 241/90 attribuisce alla Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi, indirizzare a tutte le amministrazioni e ai concessionari di servizi pubblici la presente direttiva sull'argomento.
2. Al riguardo assumono rilievo le seguenti disposizioni:

  • art. 24, comma 4, legge 241/90: "Le singole amministrazioni hanno l'obbligo di individuare con uno o più regolamenti da emanarsi entro i sei mesi successivi, le categorie di documenti da esse formati o comunque rientranti nella loro disponibilità sottratti all'accesso per le esigenze di cui al comma 2".
  • art. 24, comma 6, della legge 241/90: "I soggetti indicati nell'art. 23 hanno facoltà di differire l'accesso ai documenti richiesti sino a quando la conoscenza di essi possa impedire o gravemente ostacolare lo svolgimento dell'azione amministrativa" ;
  • art. 25, comma 3, della legge 241/90: "II rifiuto, il differimento o la limitazione dell'accesso sono ammessi nei casi e nei limiti stabiliti dall'art. 24 e debbono essere motivati" (si veda anche l'art. 7, comma 1, D.P.R. 352/92);
  • art. 7, comma 2, D.P.R. 352/92: "II differimento dell'accesso è disposto ove sia necessario assicurare una temporanea tutela agli interessi di cui all'art. 24, comma 2, della legge 7 agosto 1990, n. 241, o per salvaguardare esigenze di riservatezza dell'amministrazione, specie nella fase preparatoria dei provvedimenti, in relazione a documenti la cui conoscenza possa compromettere il buon andamento dell'azione amministrativa".
  • art. 8, comma 2, D.P.R. 352/92: ...... le amministrazioni fissano, per ogni categoria di documenti, anche l'eventuale periodo di tempo per il quale essi sono sottratti all'accesso";
  • art. 8, comma 3, D.P R. 352/92: "In ogni caso i documenti non possono essere sottratti all'accesso ove sia sufficiente far ricorso al potere di differimento" ;

3. - Da tali disposizioni emerge che il sistema ideato dal legislatore per individuare il punto di equilibrio tra il riconoscimento del diritto di accesso e la tutela del riserbo dell'azione amministrativa per la salvaguardia di superiori interessi pubblici, consiste nell'affermazione del principio per cui tutti i documenti amministrativi sono accessibili salvo quelli coperti da segreto e quelli rientranti nelle categorie tassativamente indicate nei regolamenti adottati dalle singole amministrazioni ai sensi dell'art, 24, comma 4, della legge 241/90.
E' evidente, quindi, che l'inaccessibilità costituisce l'eccezione alla regola della piena conoscibilità
dell'azione amministrativa tant'è che il legislatore ha espressamente previsto all'art. 25, comma 3, L. 241/90 che al di fuori dei casi e dei limiti previsti dall'art. 24 non è consentito rifiutare, differire o limitare l'accesso.
Inoltre nel D.P.R. 352/92 all'art. 8 vengono dettati criteri per l'individuazione analitica delle categorie di documenti sottratti all'accesso al fine di assicurare un sufficiente grado di certezza sull'ambito di applicazione del diritto, circoscrivendo i casi di inaccessibilità in categorie documentali ben determinate.
Infatti questa Commissione, in sede di parere sugli schemi di regolamento relativi all'individuazione delle categorie di cui all'art. 24 cit., ha spesso rilevato l'eccessiva genericità di alcune formulazioni sottolineando che attraverso una troppo generica indicazione di documenti inaccessibili si finisce per aggirare il principio di tassatività dei casi di sottrazione all'accesso.
La lettera e la ratio dell'art. 25, comma 3, della legge 241/90 lasciano, quindi, chiaramente intendere che il principio di tassatività riguarda sia i casi di esclusione che quelli di differimento come del resto risulta evidente dall'art. 8, comma 2 e 3, D.P R. 352/92 che fa obbligo alle amministrazioni di indicare la durata del differimento avvertendo che, ove sia sufficiente, esse devono limitarsi ad esso senza procrastinare sine die la conoscibilità di un documento.
Quindi nei singoli regolamenti le amministrazioni devono: 1) indicare tassativamente le categorie di documenti inaccessibili individuandole con sufficiente certezza; 2) specificare per ciascuna categoria la durata della sottrazione all'accesso che, solo se necessario, potrà essere a tempo indeterminato.
4. - Occorre però rilevare che il legislatore ha individuato due diversi tipi di differimento.
Il primo è quello (di cui all'art. 8, commi 2 e 3, D.P.R. 352/92) finalizzato alla salvaguardia degli interessi pubblici indicati dall'art. 24, comma 2, lettere a), b), c), d), della legge 241/90.
Il secondo è quello (di cui all'art. 24, comma 6, della legge 241/90) previsto espressamente come "facoltà di differire l'accesso ai documenti richiesti sino a quando la conoscenza di essi possa impedire o gravemente ostacolare lo svolgimento dell'azione amministrativa".
II primo tipo di differimento rientra nel principio di tassatività in quanto è un potere vincolato esercitabile solo nei limiti previsti dai regolamenti delle singole amministrazioni (art. 25, comma 3, della legge 241/90).
Il secondo potere di differimento invece, è sottratto al principio di tassatività in quanto è un potere discrezionale esercitabile qualora se ne presenti la necessità.
Infatti, nessuna disposizione di legge o regolamentare fa obbligo alle amministrazioni di indicare in via preventiva e tassativa i casi in cui la conoscenza di dati documenti possa impedire o gravemente ostacolare l'azione amministrativa. Ciò in quanto si tratta di ipotesi che non possono essere sempre determinate a priori anche perché possono dipendere dalle più svariate contingenze che impediscono di fatto l'accesso a documenti di regola accessibili (ad es. se in un concorso pubblico migliaia di partecipanti esclusi dalle prove orali presentassero contemporaneamente istanza di accesso ai propri elaborati scritti l'amministrazione sarebbe costretta ad interrompere la sua attività istituzionale per soddisfare le numerose richieste dei candidati esclusi e quindi potrebbe avvalersi del potere discrezionale di differimento per evitare ciò).
E evidente, però, che mentre per il differimento c.d. vincolato è sufficiente richiamare in motivazione la norma regolamentare che lo prevede, per il differimento c.d. discrezionale è invece necessario motivare adeguatamente sulle ragioni di impedimento o grave ostacolo all'azione amministrativa che non consentono di soddisfare immediatamente una legittima istanza di acces-
so (soprattutto qualora si tratti di un'ipotesi non regolamentata).
Peraltro, sulla natura discrezionale del differimento ex art. 24, comma 6, della legge 241/90 si è espresso anche il Consiglio di Stato sottolineando che la P.A. può rinviare l'esercizio dell'accesso qualora enunci pregiudizi alla propria funzione in atto (C.d.S., IV, 5.6.1995 n. 412).
Tale decisione lascia chiaramente intendere che si tratta di una facoltà discrezionale che la p.a. può esercitare a tutela della funzione amministrativa e quindi al di fuori delle ipotesi di differimento tassativamente indicate nei regolamenti per una protezione temporanea degli interessi di cui all'art. 24, comma 2, della legge 241/90.
Ciò non toglie tuttavia, a parere di questa Commissione, che anche per questo secondo tipo di differimento sia opportuno che ciascuna amministrazione si sforzi di prevedere in sede regolamentare le possibili ipotesi di esercizio ferma restando la libertà di differire l'accesso a tutela della funzione amministrativa anche al di fuori dei casi regolamentati.
5. - In conclusione deve ritenersi che nei regolamenti le amministrazioni devono indicare in modo tassativo i casi di differimento dell'accesso per la tutela degli interessi di cui all'art. 24, comma 2, cit. mentre hanno la facoltà di disciplinare i casi di differimento previsto dall'art. 24, comma 6, della legge 241/90 a tutela della funzione amministrativa.
L'esercizio di tale facoltà, che si raccomanda laddove possibile, non limita però il potere di differimento ex art. 24, comma 6, alle sole ipotesi previste dal regolamento come avviene invece per la tutela degli interessi di cui all'art. 24, comma 2, della legge citata.

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