Differimento dell'accesso agli atti di verifica delle offerte anomale nelle gare di appalto fino alla data di aggiudicazione definitiva - Limiti di applicabilità

La disciplina del diritto di accesso nell'ambito delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, sebbene contenga un generale rinvio alle norme di cui alla legge n. 241 del 1990, si differenzia da quest'ultima in alcuni profili, regolati dall'art. 13 del codice dei contratti pubblici. Per quanto riguarda il disposto contenuto alla lettera c-bis del comma 2, dell'art. 13 cit., introdotto dall'art. 2, comma 1, lettera e), del d.lgs. 11 settembre 2008, n. 152, ai sensi del quale "in relazione al procedimento di verifica della anomalia dell'offerta" l'accesso è differito "fino all'aggiudicazione definitiva", questo è raffrontabile, anche sul piano letterale, con la disposizione contenuta nella lettera c) del medesimo art. 13, comma 2 ("in relazione alle offerte" il diritto di accesso è differito "fino all'approvazione dell'aggiudicazione"), in ordine alla quale in giurisprudenza si è correttamente osservato che l'ambito di applicazione non può essere esteso fino a comprendere il differimento dell'accesso per la documentazione relativa all'offerta presentata in gara dal medesimo concorrente che richieda l'accesso (così T.A.R. Lecce, sez. II, 31 gennaio 2009, n. 178), in particolare quando si tratti degli atti con i quali si sancisce l'esclusione dalla procedura di gara di una impresa concorrente, poiché in tal caso trova applicazione prevalente l'art. 79, quinto comma, lettera b), del medesimo Codice dei contratti pubblici (" In ogni caso l'Amministrazione comunica di ufficio ….. l'esclusione, ai candidati e agli offerenti esclusi, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni dall'esclusione"). Tale soluzione esegetica deve essere accolta anche con riguardo all'ipotesi di cui alla lettera c-bis, in cui la documentazione richiesta ha per oggetto gli atti di verifica della congruità dell'offerta della stessa ricorrente, procedura conclusasi con esito negativo e quindi con l'esclusione della concorrente per anomalia dell'offerta.