17 gennaio 2011
La Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi, presieduta dal Sottosegretario Dott. Gianni Letta, si è riunita l'11 gennaio 2011, a Palazzo Chigi.
Nel corso della seduta sono stati esaminati e decisi n. 10 richieste di parere e n. 33 ricorsi.
Nell'ambito dell'attività consultiva, si segnalano i seguenti pareri:
- la Commissione ha risposto ad un quesito posto da un Comune, relativo all'accesso a fatture di pagamento e documenti di regolarità contributiva di imprese aggiudicatarie di appalti pubblici, da parte di Società cooperativa con sede nel Comune medesimo L'ente civico istante riferisce che una società cooperativa ha chiesto il rilascio delle determinazioni di aggiudicazione, delle fatture di pagamento e relativi documenti unici di regolarità contributiva (cd durc) delle imprese affidatarie di appalti di lavori comunali a far data dal 1 maggio 2010 in poi. Pur confermando l'accessibilità alle determine di aggiudicazione (trattandosi peraltro di atti pubblici), l'amministrazione comunale manifesta alla Commissione alcune perplessità sulla ostensione delle fatture e relativi "durc". Ritiene in proposito la Commissione che, nella specie, poiché la società istante ha sede nel Comune, non rileva l'eventuale difetto di motivazione dell'istanza e l'istanza di accesso deve essere accolta;
- inoltre, la Commissione ha esaminato una richiesta di parere, relativa alle modalità d'esercizio del diritto d'accesso, ex art 43 TUEL, di un consigliere comunale di minoranza ed in particolare se sia legittimo accedere agli atti istituzionali del Comune, mediante uso di tecnologie informatiche (relatore cons. Mancini) e se si possa ottenere dall'amministrazione il rilascio in formato digitale (a mezzo pec) delle deliberazioni consiliari e di Giunta e dei relativi atti preparatori. In base al quadro normativo vigente, e alla ormai generalizzata diffusione degli strumenti informatici presso i soggetti pubblici e privati, la Commissione ritiene che l'accesso telematico "deve" essere sempre consentito, soprattutto ove richiesto, non solo nei reciproci rapporti posti in essere tra le pubbliche amministrazioni medesime ed in quelli da esse intrattenuti con l'utenza privata ma anche nei rapporti tra le stesse amministrazioni locali e i componenti eletti nei loro organi consiliari. Il diritto di accesso telematico va garantito anche alla luce del "generale dovere della Pubblica Amministrazione di ispirare la propria attività al principio di buon andamento e conseguente economicità e proficuità dell'azione (ex art 97 Cost.) nonché del principio di leale cooperazione istituzionale tra soggetti pubblici (art 120 Cost.).
- la Commissione ha affrontato anche la problematica relativa all'accesso di un consigliere comunale agli elenchi dei contribuenti locali e dei cittadini morosi nel pagamento dei tributi comunali. Il responsabile dell'area entrate e tributi del Comune chiede se possa continuare a fornire ad un consigliere comunale - che ne abbia fatto un uso improprio divulgandoli anche a mezzo stampa - gli elenchi dei contribuenti morosi nel pagamento dei tributi comunali.
La Commissione osserva che la disposizione contenuta nell'art. 43, comma 2, TUEL riconosce al consigliere comunale il diritto di ottenere dagli uffici comunali "tutte le notizie e le informazioni utili all'espletamento del proprio mandato e gli impone l'obbligo del segreto "nei casi specificamente determinati dalla legge". Indipendentemente dall'inclusione della divulgazione dei contribuenti morosi fra i casi soggetti al segreto, gli Uffici comunali non possano limitare in alcun caso il diritto di accesso del consigliere comunale, ancorché possa sussistere il pericolo della divulgazione di dati di cui il medesimo entri in possesso. La responsabilità di aver messo in condizione il consigliere comunale di conoscere dati sensibili cede di fronte al diritto di accesso incondizionato del medesimo, ma può essere invocata dal terzo eventualmente danneggiato solo nei confronti di chi (consigliere comunale) del suo diritto abbia fatto un uso contra legem.;
- infine, la Commissione ha espresso il proprio parere in ordine al quesito proposto da un'Azienda Sanitaria Locale, relativo all'accesso del genitore alla documentazione sanitaria concernenti scelte della figlia minorenne in ordine alla procreazione responsabile. Un genitore, avendo trovato nella camera della figlia minorenne la confezione di un farmaco contraccettivo già utilizzato, ha chiesto alla ASL di accedere a "qualsiasi tipo di documentazione sanitaria relativa ad accessi di pronto soccorso, ginecologia, continuità assistenziale", risalente ad un arco di tempo di poco più di un mese, concernente la figlia, motivando tale richiesta con l'esigenza di sincerarsi che il farmaco fosse stato prescritto da un medico. L'Azienda Sanitaria ha precisato che, in effetti, il farmaco era stato prescritto dal locale consultorio ed ha chiesto il parere della Commissione in ordine alla richiesta d'accesso. Al riguardo, la Commissione osserva che l'art. 2, ultimo comma, della legge n. 194/1978 dispone: "La somministrazione su prescrizione medica, nelle strutture sanitarie e nei consultori, dei mezzi necessari per conseguire le finalità liberamente scelte in ordine alla procreazione responsabile è consentita anche ai minori"; e pertanto consente al minore di rivolgersi alle strutture sanitarie e ai consultori senza che i genitori ne siano informati. Il motivo della norma è evidente: garantire l'anonimato al minore che non voglia o non possa mettere a parte i genitori dei suoi problemi e si rivolga alle strutture autorizzate per evitare che lo stesso possa rivolgersi clandestinamente a soggetti privi della necessarie garanzie di serietà e di professionalità, il cui intervento potrebbe provocare gravi danni alla salute fisio-psichica del minore.
Dalla ratio della norma si desume che il genitore non possa accedere alla documentazione richiesta; e ciò neppure con il consenso della figlia, per l'evidente probabilità che la volontà della minore venga coartata. Del resto, la giustificazione data dal genitore a sostegno dell'interesse all'accesso è palesemente contraddittoria: perché, nell'eventualità che il farmaco non fosse stato prescritto dalla ASL quest'ultima - ovviamente - non sarebbe in possesso di alcuna documentazione amministrativa al riguardo. Per tali considerazioni la Commissione ritiene che, sotto il profilo strettamente giuridico, la domanda d'accesso debba essere respinta. Considerato peraltro che la questione investe anche preminenti profili tecnici, relativi alla tutela fisio-psichica della salute del minore, la Commissione ha ritenuto opportuno acquisire al riguardo il parere del Garante per la protezione dei dati personali. Il Garante per la protezione dei dati personali, ha comunicato di condividere le osservazioni della Commissione, secondo cui il genitore non ha titolo ad accedere alla documentazione sanitaria concernente scelte di una figlia minorenne in ordine alla procreazione responsabile.
Con riferimento all'attività concernente i ricorsi, si segnalano le seguenti decisioni:
- la Commissione ha accolto il ricorso di un genitore che - al fine di tutelare la posizione giuridica della propria figlia che aveva partecipato all'esame di Stato - dopo aver consultato gli elaborati scritti relativi al predetto esame, aveva rivolto all'Amministrazione un'istanza di accesso alla scheda personale originale della di lui figlia, chiedendo la rimozione della ricopertura del verbale d'esame (tramite lembo di carta incollato ai quattro angoli), a dire del ricorrente illegittimamente opposto dall'Amministrazione scolastica resistente. Il Presidente della Commissione d'esame aveva comunicato all'Istituto scolastico l'impossibilità di rimuovere il talloncino riportante la valutazione finale della candidata, sovrapposta alla precedente valutazione - che si affermava essere erronea, in quanto non corrispondente all'effettiva valutazione delle prove d'esame della candidata - assumendo che la rimozione del talloncino in questione avrebbe danneggiato la pagina del verbale contenente non solo la valutazione della candidata accedente, ma anche la valutazione di altri candidati. Il diniego in questione appare illegittimo alla stregua del disposto dell'art. 7, comma 2, del d.lgs. n. 443/2000, a norma del quale, qualora risulti necessario apportare variazioni al testo originario di un atto pubblico, si deve provvedere in modo tale che la precedente stesura resti comunque leggibile. Non vi è dubbio che l'odierno ricorrente, quale titolare della potestà genitoriale nei confronti della propria figlia minore, abbia un interesse diretto concreto ed attuale ad accedere alla originaria stesura del verbale, nella parte relativa alla valutazione della stessa, ai sensi dell'art. 22, comma 1, lettera b) della legge n. 241/1990;
- in tema di accesso endoprocedimentale, la Commissione ha accolto il ricorso di un cittadino destinatario di cartelle esattoriali, che ha chiesto di potere accedere alle cartelle medesime ed alla connessa relata di notifica, nonché agli avvisi di cui all'art. 50 del d.P.R. n. 602 del 1973 e della connessa relata di notifica. Parte resistente ha concesso l'accesso solo ad una parte degli avvisi di cui al citato articolo 50 del d.P.R. n. 602 del 1973. Il ricorrente ha, pertanto, invitato l'amministrazione resistente a volere concedere l'accesso anche agli altri documenti. Il ricorso è stato ritenuto fondato dalla Commissione ed accolto. Il ricorrente, quale destinatario delle cartelle esattoriali, ai sensi dell'art. 10 della legge n. 241 del 2990 è titolare di un interesse endoprocedimentale ad accedere ai chiesti documenti, senza che sia necessaria la specificazione della motivazione alla base della propria richiesta.
- la Commissione ha, inoltre, accolto il ricorso di un brigadiere dei carabinieri in congedo che ha chiesto all'amministrazione resistente di potere accedere al decreto con il quale il Comando Generale dell'Arma dei Carabinieri ha annullato il precedente decreto di pensione, per errore materiale. Parte resistente aveva differito l'accesso al chiesto documento al momento del visto di legittimità della Corte dei Conti ed aveva precisato che ne avrebbe inviato copia al Ministero della Difesa, con contestuale comunicazione all'interessato, appena munito del visto di registrazione della ragioneria. Il ricorso è stato ritenuto fondato ed accolto, in quanto il contenuto del chiesto documento è stato determinato, trovandosi il medesimo nella fase di integrazione dell'efficacia; il decreto di pensione è pertanto accessibile dal suo destinatario, anche in considerazione del disposto dell'art. 22, comma 1, lett. d) della legge n. 241 del 1990, secondo il quale sono accessibili anche "gli atti interni o non relativi ad uno specifico provvedimento";
- la Commissione, infine, ha accolto il ricorso volto ad ottenere dall'amministrazione resistente la possibilità di accedere ai documenti relativi ad un incidente statale occorso all'accedente, al fine di poter avanzare richiesta di risarcimento dei danni subiti. Parte resistente ha negato il chiesto accesso ritenendo che i chiesti documenti fossero atti giudiziari sottoposti alla disciplina di cui agli artt. 116 e 243 del c.p.p. La Commissione ha accolto il ricorso, in quanto, sulla base dei chiarimenti forniti da parte resistente, si evince che, nel caso di specie, l'Amministrazione detentrice degli atti richiesti non ha esercitato poteri di polizia giudiziaria ma il solo il potere-dovere di trasmettere all'autorità giudiziaria, ex art. 347 c.p.p., una notitia criminis, nell'esercizio delle proprie istituzionali competenze amministrative. Ne consegue che il documento richiesto dal ricorrente non è coperto dal segreto istruttorio (rectius: delle indagini preliminari) ed è, pertanto, pienamente ostensibile. Il Consiglio di Stato ha avuto occasione di precisare che, solo nel caso in cui la denuncia sia stata presentata dalla pubblica amministrazione nell'esercizio delle sue funzioni di polizia giudiziaria, ad essa specificamente attribuite dall'ordinamento, si è in presenza di atti di indagine compiuti dalla polizia giudiziaria, in quanto tali, soggetti al segreto istruttorio ai sensi dell'art. 329 c.p.p. e, conseguentemente sottratti all'accesso, ai sensi dell'art. 24 della legge n. 241/90. Nel caso in cui, invece, la denuncia sia stata presentata all'autorità giudiziaria dalla pubblica amministrazione, nell'esercizio delle proprie istituzionali funzioni amministrative, non si ricade nell'ambito di applicazione dell'art. 329 c.p.p. (C.d.S., VI, sent. n. 22/99; C.d.S., VI Sez., sent. n. 7389/2006).